2013年12月24日，重慶一中院對加多寶訴王老吉不正當競爭案判決：“怕上火，就喝王老吉”已不單單是一句普通的廣告語(yǔ)，其已經(jīng)具有了第二含義，“怕上火”是為王老吉而創(chuàng )造，與王老吉不可割裂，具備唯一指向的關(guān)聯(lián)。判王老吉不構成不正當競爭，駁回加多寶公司索賠1000萬(wàn)的訴求。加多寶對此判決“無(wú)法理解，更無(wú)法接受”，上訴至重慶高院。
　　
　　2013年3月11日，王老吉訴加多寶“怕上火，喝加多寶”不正當競爭一案于廣州市中級人民法院開(kāi)庭審理。原告方王老吉訴稱(chēng)，被告在加多寶涼茶產(chǎn)品包裝及廣告宣傳上使用與原告“怕上火，就喝王老吉”的廣告語(yǔ)近似的“怕上火，喝加多寶”的廣告語(yǔ)，直接損害和淡化了原告王老吉知名商品特有名稱(chēng)、王老吉商標的商譽(yù)與價(jià)值，索賠500萬(wàn)。
　　
　　2014年3月13日加多寶訴王老吉不正當競爭案，在重慶高院開(kāi)庭，在長(cháng)達3個(gè)小時(shí)庭審中，雙方你爭我?jiàn)Z，7字廣告語(yǔ)“怕上火，喝王老吉”歸屬成焦點(diǎn)。市高院法官表示，經(jīng)合議庭審理后，擇期宣判。
　　
　　雖然這是兩個(gè)案件，但卻有無(wú)法割裂的關(guān)系。在法官宣判前，筆者就“怕上火，喝×××”廣告語(yǔ)涉及的法律關(guān)系作個(gè)剖析。
　　
　　王老吉的觀(guān)點(diǎn)：經(jīng)過(guò)10年不斷的宣傳推廣，廣告語(yǔ)家喻戶(hù)曉、“怕上火”與王老吉已形成了特定的聯(lián)系。只要一說(shuō)“怕上火，喝×××”的類(lèi)似廣告語(yǔ)，消費者自然而然、甚至條件反射性地聯(lián)想到王老吉涼茶。加多寶用相同表達方式的廣告語(yǔ)“怕上火，喝加多寶”，造成混淆，消費者會(huì )誤認為加多寶就是王老吉，或者與王老吉有某種特定的關(guān)聯(lián)性。“怕上火，喝王老吉”不僅是一句普通的廣告語(yǔ)，它已經(jīng)具有第二含義，即具有區分商品來(lái)源的功能，是一個(gè)未注冊商標。它的原始含義指向王老吉，而具有識別性的產(chǎn)品也只是王老吉。
　　
　　加多寶的觀(guān)點(diǎn)：我才是廣告原創(chuàng )者，你是惡意“搭便車(chē)”。“怕上火”的廣告語(yǔ)是加多寶與廣告公司合創(chuàng )，從2003年強勢宣傳，加多寶公司作為宣傳推廣和使用者，理應是廣告創(chuàng )意的所有者。廣告語(yǔ)所傳達的信息和原創(chuàng )思路，經(jīng)長(cháng)期宣傳，已與加多寶產(chǎn)品形成根深蒂固的關(guān)聯(lián)。廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司于2012年才成立，其推出的綠盒涼茶王老吉使用類(lèi)似廣告語(yǔ)“怕上火，就喝王老吉”，反而有不正當競爭之嫌。
　　
　　法學(xué)專(zhuān)家觀(guān)點(diǎn)：“怕上火喝王老吉”是加多寶公司在過(guò)去10多年間經(jīng)營(yíng)“王老吉”時(shí)所創(chuàng )立的廣告語(yǔ)，從知識產(chǎn)權的角度來(lái)看，這句廣告語(yǔ)應該歸加多寶公司。
　　
　　中國政法大學(xué)研究員張今就認為，“加多寶”只是使用了廣藥集團“王老吉”的商標，不管是外觀(guān)設計還是廣告語(yǔ)都是加多寶公司在經(jīng)營(yíng)中所創(chuàng )造的，不屬于廣藥集團，所以在歸還商標時(shí)，不應把廣告語(yǔ)等一并歸還。
　　
　　中國版權保護中心審查員宋慧獻觀(guān)點(diǎn)：“怕上火，喝×××”只是一個(gè)短語(yǔ)，構不成版權保護的要件。盡管我國的法律沒(méi)有明確廣告語(yǔ)能否作為著(zhù)作權、版權進(jìn)行保護，但在美國的相關(guān)法律中，特別指出，版權登記時(shí)，名字、標語(yǔ)、標題、廣告語(yǔ)不受保護，也不予登記。
　　
　　從原告與被告、法學(xué)家與版權專(zhuān)家截然相反的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，這種公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理的現象，是相關(guān)法律有漏洞還是我們的認知與判斷有問(wèn)題呢？
　　
　　一、“怕上火，喝×××”到底有沒(méi)有著(zhù)作權？
　　
　　《著(zhù)作權法實(shí)施條例》第二條規定：“著(zhù)作權法所稱(chēng)作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內，具有獨創(chuàng )性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng )作成果。”該定義表明，作品的構成要件有兩個(gè)：獨創(chuàng )性和可復制性，該法第四條規定：“著(zhù)作權法和本條例中下列作品的含義：（一）文字作品，是指小說(shuō)、詩(shī)詞、散文、論文等以文字形式表現的作品”。該法中所述的文字作品，并未規定作品字數多少。
　　
　　一般情況下，廣告語(yǔ)的確很難與文學(xué)藝術(shù)著(zhù)作等相提并論，以致于很多人不知道廣告語(yǔ)該不該享有版權，因為連中國版權保護中心審查員宋慧獻都認為：“怕上火，喝×××”只是一個(gè)短語(yǔ)，構不成版權保護的要件。廣告語(yǔ)構不成版權保護的要件，當然就沒(méi)有版權，也就談不上誰(shuí)擁有該廣告語(yǔ)的著(zhù)作權，那么普通人對廣告語(yǔ)是否受版權法保護就更如墜云霧中了。
　　
　　短語(yǔ)果真構不成版權保護的要件？筆者認為不盡然。在1993年，國家版權局針對“世界風(fēng)采東方情”廣告語(yǔ)侵權一案，該局法律處以書(shū)面形式明確答復：廣告語(yǔ)如果具備文字作品的要件，也應屬于文字作品；廣告語(yǔ)“世界風(fēng)采東方情”具有作者的創(chuàng )作個(gè)性和法律規定的其他要件，被認定具有著(zhù)作權；1996年北京一中院判決北京古橋電器公司支付俞華“橫跨冬夏、直抵春秋”廣告詞的使用費2500元；2001年湖南婁底中院判決某商場(chǎng)賠償顏新舟“人山人海、情在慶凱”1萬(wàn)元，2003年北京高院判定北京某火鍋店侵犯成都某火鍋店“川人川味、蜀地蜀風(fēng)”廣告語(yǔ)著(zhù)作權和商標專(zhuān)用權成立，賠償20萬(wàn)元。由此可見(jiàn)，短語(yǔ)與構不成版權保護的要件。廣告語(yǔ)“世界風(fēng)采東方情”能被認定具有著(zhù)作權，那么有什么理由說(shuō)“怕上火，喝王老吉”不具有著(zhù)作權？
　　
　　且慢，“王老吉”涼茶自200年前誕生以來(lái)，“王老吉”清熱去火的功效就得到百姓的共識并深入人心。在王老吉涼茶發(fā)源地嶺南地區，就廣泛流傳著(zhù)發(fā)音為粵語(yǔ)的“驚上火，飲王老吉啦”的口頭禪，加多寶公司與廣告公司在推廣中提煉出更適于傳播的“怕上火，喝王老吉”廣告語(yǔ)，正是源自王老吉涼茶本身固有的功效和自古以來(lái)嶺南百姓對王老吉的消費依賴(lài)和習慣。
　　
　　因為粵語(yǔ)區廣泛流傳著(zhù)發(fā)音為粵語(yǔ)的“驚上火，飲王老吉了”是人們的口頭禪，口頭禪是民間所創(chuàng )，不具有著(zhù)作權，而“怕上火，喝王老吉”是加多寶公司與廣告公司對早已流傳的口頭禪作的二次演繹創(chuàng )作。廣告語(yǔ)作為一個(gè)客體，能夠獲得版權保護的前提是其為符合法定要求的作品，即是否構成版權保護的兩個(gè)要件：獨創(chuàng )性和可復制性。盡管“怕上火，喝王老吉”與口頭禪內容沒(méi)有本質(zhì)的區別，但在表現形式上與民間已有作品存在差異，因為口頭禪發(fā)音為粵語(yǔ)，而“怕上火，喝王老吉”是普通話(huà)，口頭禪流傳于嶺南地區，普通話(huà)廣告語(yǔ)發(fā)布于全中國，后者對絕大多數消費者而言，仍可以視為具有獨創(chuàng )性，這與翻譯作品及歌曲改編作品具有著(zhù)作權是同樣道理。根據《著(zhù)作權法實(shí)施條例》第十二條規定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著(zhù)作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著(zhù)作權時(shí)不得侵犯原作品的著(zhù)作權。”所以筆者認為該廣告語(yǔ)具有著(zhù)作權。
　　
　　二、誰(shuí)擁有廣告語(yǔ)“怕上火，喝王老吉”著(zhù)作權？
　　
　　著(zhù)作權屬于作者，是版權歸屬的一般原則，只有在法律有特別規定的情況下，版權歸屬才會(huì )有不同于一般原則的情況。按照版權法理論，作品一經(jīng)創(chuàng )作完成，版權就自動(dòng)產(chǎn)生。
　　
　　“怕上火，喝王老吉”廣告語(yǔ)是多寶公司與廣告公司對早已流傳的口頭禪作的二次演繹創(chuàng )作，口頭禪是民間所創(chuàng )，那么就排除了王老吉公司原創(chuàng )的可能。根據《著(zhù)作權法實(shí)施條例》第十三條規定：“兩人以上合作創(chuàng )作的作品，著(zhù)作權由合作作者共同享有。沒(méi)有參加創(chuàng )作的人，不能成為合作作者。”因此可認定該廣告語(yǔ)著(zhù)作權屬于加多寶與廣告公司。
　　
　　如果王老吉公司要應用“怕上火，喝王老吉”廣告語(yǔ)，根據《著(zhù)作權法實(shí)施條例》第二十四條規定：“使用他人作品應當同著(zhù)作權人訂立許可使用合同”，但王老吉公司并未與加多寶簽訂任何廣告語(yǔ)許可合同，也并未采取征集獲得該廣告語(yǔ)使用權。
　　
　　三、“怕上火，喝王老吉”廣告語(yǔ)能否與商品分離？
　　
　　廣告語(yǔ)，又稱(chēng)廣告詞，一般是指通過(guò)各種傳播媒體和招貼形式向公眾介紹商品、文化、娛樂(lè )等服務(wù)內容的一種宣傳用語(yǔ)，比如廣告語(yǔ)：農夫山泉有點(diǎn)甜。
　　
　　廣告語(yǔ)與商品是不可以分離的。因為廣告語(yǔ)如果脫離了商品，就無(wú)指向，也失去了獨創(chuàng )性，廣告語(yǔ)也就失去了存在的意義。“怕上火，喝王老吉”是具有著(zhù)作權的廣告語(yǔ)，經(jīng)過(guò)十年的巨額廣告宣傳，更是與商品或品牌密不可分了。當然沒(méi)有著(zhù)作權的廣告語(yǔ)不具有獨創(chuàng )性，廣告語(yǔ)與商品任意分離或替代也是自然的事。
　　
　　那么，是不是因為廣告語(yǔ)與商品無(wú)法分離，商品或品牌擁有者就可以用這個(gè)與他的商品或品牌相關(guān)的廣告語(yǔ)了呢？
　　
　　如果這個(gè)廣告語(yǔ)符合版權法保護要件，廣告語(yǔ)著(zhù)作權就屬于作者，但作者自己并不能使用這個(gè)廣告語(yǔ)去作廣告宣傳，因為他的廣告語(yǔ)與商品中的品牌屬性不可分割，只有在作者和商品或品牌擁有者為同一人時(shí)的特定情況下才能使用，否則極有可能侵犯了商品的商標權。“怕上火，喝王老吉”這句廣語(yǔ)是“加多寶”公司在特定的時(shí)間內，為“王老吉”品牌產(chǎn)品而作的廣告作品，也只能在特定的時(shí)間內（“加多寶”公司租賃“王老吉”品牌法定期限內）和特定的人（著(zhù)作權人）或被授權人使用此廣告語(yǔ)。在“加多寶”公司被判歸還“王老吉”品牌后，即使“怕上火，喝王老吉”著(zhù)作權屬于加多寶，加多寶也不可以使用“怕上火喝王老吉”這個(gè)廣告語(yǔ)作宣傳。
　　
　　同理，盡管“怕上火，喝王老吉”中有“王老吉”三個(gè)字，但“怕上火，喝王老吉”這句廣告語(yǔ)不是“王老吉”所擁有的，如果沒(méi)得到作者授權，同樣不能使用，“王老吉”公司繼續使用“怕上火，喝王老吉”這句廣告語(yǔ)，就侵犯“加多寶”公司的著(zhù)作權。
　　
　　因此，在王老吉公司從加多寶公司手中收回“王老吉”這個(gè)品牌時(shí)，雙方就都不能使用“怕上火，喝王老吉”這句廣告語(yǔ)了。
　　
　　四、“怕上火，喝×××”后續使用的法律后果
　　
　　《中華人民共和國廣告法》中第四條規定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”當王老吉公司繼續使用“怕上火，喝王老吉”這句廣告語(yǔ)時(shí)，消費者并不清楚此紅罐“王老吉”與彼紅罐“王老吉”不再是同一個(gè)生產(chǎn)廠(chǎng)家，《消費者權益保護法》第八條規定：“消費者享有知悉其購買(mǎi)、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權利。”王老吉在廣告中不作明示，瞞天過(guò)海的行為誤導了消費者。明白人都知道，王老吉是想延伸品牌影響力，這是加多寶不愿看到的，憑什么你要“搭便車(chē)”？所以加多寶要提起上訴王老吉。
　　
　　那么加多寶使用“怕上火，喝加多寶”廣告語(yǔ)是不是就合法了呢？
　　
　　根據《著(zhù)作權法實(shí)施條例》規定，作品的構成要件有兩個(gè)，獨創(chuàng )性和可復制性。因為“怕上火，喝王老吉”在先，“怕上火，喝加多寶”在后，這在后的廣告語(yǔ)就缺乏獨創(chuàng )性，不受版權法保護。當然并不等同于該廣告語(yǔ)不能使用，這和《商標法》的概念一樣，你的商標即使不注冊，只要不侵犯別人的商標就可以用，但一旦你的商標被人注冊了，你又舉證不出是你原創(chuàng )的商標，就造成侵權。
　　
　　表面上“怕上火，喝加多寶”不受版權法保護，加多寶也好象可以使用這句廣告語(yǔ)，但“加多寶”忽略了一點(diǎn)，我們還有《中華人民共和國廣告法》，該法第四條規定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”
　　
　　王老吉和加多寶的觀(guān)點(diǎn)一致證實(shí)：經(jīng)過(guò)10年不斷的宣傳推廣，“怕上火，喝王老吉”不再是一句普通的廣告語(yǔ)。盡管“怕上火”廣告語(yǔ)與加多寶形成實(shí)際的根深蒂固的關(guān)聯(lián)，但其表象含義已直接指向王老吉，而具有識別性的產(chǎn)品也只是王老吉。消費者心目中最初也只有“怕上火，喝王老吉”這一句廣告語(yǔ)！當“怕上火，喝加多寶”廣告語(yǔ)一出來(lái)，首先搞懵的是消費者，“王老吉”就是“加多寶”嗎？或“王老吉”改名為“加多寶”了？加多寶事實(shí)上也誤導了消費者。這也是引起王老吉反訴的原因之一。
　　
　　五、“怕上火，喝王老吉”廣告語(yǔ)合法嗎？
　　
　　粵語(yǔ)的“驚上火，飲王老吉了”是人們的口頭禪，是流傳下來(lái)的口語(yǔ)，不具有著(zhù)作權，也并不違法。但“怕上火，喝×××”這條廣告語(yǔ)，如果按現在的法律，從專(zhuān)業(yè)的角度來(lái)分析，在筆者看來(lái)，這還是一則違法廣告。
　　
　　我們來(lái)看下這條廣告語(yǔ)中的字詞：“上火”一詞是一個(gè)中醫學(xué)名詞，《現代漢語(yǔ)詞典》（商務(wù)印書(shū)館1996年版1107頁(yè)）中“上火”一詞是這樣解釋的：“上火”是專(zhuān)指人體內大便干燥或鼻腔黏膜、口腔黏膜、結合膜等發(fā)炎病癥；“怕”字，我就不解釋了。
　　
　　“怕上火，喝×××”組合在一起的話(huà)，一般消費者能理解的意思就是：害怕得某疾病，喝×××就沒(méi)事了。
　　
　　無(wú)論“王老吉”還是“加多寶”，它們的商品是涼茶、是飲料，也就是食品，但廣告語(yǔ)給消費者的感覺(jué)卻是一種具有醫療功能的食品，這顯然違反了國家工商局《食品廣告發(fā)布暫行規定》的第七條規定：“食品廣告不得出現與藥品相混淆的用語(yǔ)，不得直接或者間接地宣傳治療作用，也不得借助宣傳某些成分的作用明示或者暗示該食品的治療作用。”
　　
　　因此筆者認為：“怕上火，喝×××”是不合法的廣告，是一條違禁廣告語(yǔ)，任何單位均不可以使用。
　　
　　因為廣告語(yǔ)內容違法，所以屬于禁止傳播的作品，也不適合著(zhù)作權保護。
　　
　　企業(yè)由于傳播違禁廣告所應承擔的法律責任，就不是本文論述的范圍了。