從2月22日起到3月24日，國務(wù)院法制辦就《中華人民共和國廣告法(修訂草案)(征求意見(jiàn)稿)》公開(kāi)征求意見(jiàn)。

意見(jiàn)稿擬規定，要求互聯(lián)網(wǎng)站從事廣告發(fā)布業(yè)務(wù)應辦理廣告發(fā)布登記。同時(shí)，明確公共場(chǎng)所的管理者或者電信運營(yíng)商、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商，對利用其場(chǎng)所或者信息傳輸平臺進(jìn)行的廣告活動(dòng)，有權要求有關(guān)主體依法提供相關(guān)證明文件；對明知或者應知利用其場(chǎng)所或者信息傳輸平臺發(fā)布違法廣告的，應當予以制止。

今年兩會(huì )期間，針對搜索引擎存在多種虛假違法廣告等現象，政協(xié)文藝界韓必省聯(lián)名30位委員公開(kāi)提案：《搜索引擎有償推廣服務(wù)應盡快納入“廣告法”監管》。

韓必省認為，目前搜索引擎廣告市場(chǎng)存在四大問(wèn)題：禁售虛假藥品信息通過(guò)搜索引擎死灰復燃；搜索競價(jià)排名為“虛假”藥品廣告打開(kāi)方便之門(mén)；搜索競價(jià)排名為山寨機構提供推廣途徑；搜索引擎成為違規醫療廣告提供推廣的重要渠道。

韓必省說(shuō)，目前，擬修改的廣告法雖然增加了相關(guān)內容，但沒(méi)有專(zhuān)門(mén)針對網(wǎng)絡(luò )廣告的相關(guān)規定，在互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布等相關(guān)操作上，案件認定、取證、處罰上有一定難度。希望將搜索引擎有償推廣納入廣告法管理；加大執法監管力度，明確區分自然搜索和有償推廣結果；對搜索引擎虛假違法廣告加大處罰力度等。

搜索排名第一可信嗎

打開(kāi)百度搜索，輸入“鮮花”二字，占據搜索榜第一位的是中國鮮花網(wǎng)。然而，這個(gè)排名第一的鮮花網(wǎng)站卻早已因為遭遇大量投訴在業(yè)內“出了名”。

無(wú)法退款、機器人客服、快遞延誤、惡意加價(jià)、實(shí)物嚴重不符……這是網(wǎng)友對中國鮮花網(wǎng)的點(diǎn)評。在中國質(zhì)量萬(wàn)里行的網(wǎng)站上，只要輸入“鮮花”二字，有近三分之二的投訴與中國鮮花網(wǎng)有關(guān)。

此前也有媒體報道稱(chēng)，中國鮮花網(wǎng)顯示的公司地址在現實(shí)中根本不存在。

在差評如潮的投訴面前，現實(shí)中難覓蹤跡的中國鮮花網(wǎng)為何還能占據搜索排名榜首？答案的關(guān)鍵詞是搜索引擎競價(jià)排名。

搜索引擎競價(jià)排名是一些搜索引擎公司所推出的一種按效果付費的網(wǎng)絡(luò )推廣方式——按照付費極高者排名靠前的原則，對購買(mǎi)同一關(guān)鍵詞的網(wǎng)站進(jìn)行排名。在國內由百度率先推出。但人們對搜索引擎提供的查詢(xún)結果的質(zhì)疑，也早已不是什么新聞。

2008年，媒體曝光百度競價(jià)排名中的虛假網(wǎng)站后，消費者因百度搜索引擎競價(jià)排名提供的虛假網(wǎng)站、信息而上當受騙的新聞不斷出現。其中，假醫藥收費推廣鏈接成重災區，一些夸大其辭甚至虛假的藥品、醫院信息通過(guò)競價(jià)排名達到推廣的目的，特別是號稱(chēng)治療各種癌癥、性病的醫院、藥品網(wǎng)站。

隨后，百度刪除了被曝光的假醫藥收費推廣鏈接，并對醫療機構、藥品類(lèi)等競價(jià)排名客戶(hù)資質(zhì)進(jìn)行全面審核，明確在搜索頁(yè)面上標注了“推廣鏈接”。

但這種頭痛醫頭的做法也只是治標不治本。去年3月，互聯(lián)網(wǎng)實(shí)驗室選取了百度、360搜索、搜狗、谷歌和即刻搜索引擎作為研究對象，對外發(fā)布了《關(guān)于搜索推廣中的違法醫療廣告情況調查》報告。

該報告專(zhuān)門(mén)針對北京91家三甲醫院和專(zhuān)科醫院的名稱(chēng)及通用名共134個(gè)關(guān)鍵詞進(jìn)行了調查，調查發(fā)現：其中共有54個(gè)關(guān)鍵詞的搜索結果頁(yè)面存在推廣鏈接，占總數量的40%。91家醫院中，共有43家醫院的相關(guān)關(guān)鍵詞在百度搜索引擎中“被進(jìn)行”了商業(yè)推廣，占總數的47%，被山寨推廣的有32家，占總數的35.2%。而在20種疾病相關(guān)關(guān)鍵字的搜索結果中，全部包含違規推廣鏈接。

據國家工商總局等部門(mén)披露的數據顯示，通過(guò)對主要商業(yè)網(wǎng)站、廣告監測發(fā)現，一些網(wǎng)站發(fā)布的醫療藥品、醫療器械、保健食品廣告違法率高達90%。

競價(jià)排名的法律實(shí)質(zhì)

北京大學(xué)法學(xué)院副教授楊明認為，競價(jià)排名與傳統商業(yè)廣告相比的極大特點(diǎn)，在于增加了競價(jià)排名環(huán)節——搜索引擎服務(wù)商通過(guò)出售關(guān)鍵詞，收取廣告經(jīng)營(yíng)者費用，對檢索出的標題廣告按照收費的高低進(jìn)行排序，而當網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)檢索相應的關(guān)鍵詞時(shí)，首先看到的是競價(jià)之后排序的標題廣告，點(diǎn)擊鏈接之后才能實(shí)現對廣告的瀏覽。

但對于競價(jià)排名是否是廣告行為，學(xué)界存在著(zhù)對立的觀(guān)點(diǎn)。贊成者認為，“關(guān)鍵詞競價(jià)排名業(yè)務(wù)不過(guò)是采用了一種新穎的方式來(lái)投放廣告，其具有廣告法定義的全部特征”。反對者則認為，“搜索引擎商在競價(jià)排名服務(wù)中僅僅是鏈接客戶(hù)的網(wǎng)站，只有被鏈接的客戶(hù)網(wǎng)站才可能真正起到介紹產(chǎn)品的作用”。

楊明對此持贊成觀(guān)點(diǎn)，認為競價(jià)排名與傳統廣告的法律性質(zhì)是一樣的。“競價(jià)排名的法律實(shí)質(zhì)是商業(yè)廣告在網(wǎng)絡(luò )條件下的一種特殊表現形式，它包含兩個(gè)廣告法律關(guān)系：網(wǎng)絡(luò )廣告與關(guān)鍵詞競價(jià)排名；二者所組成的商業(yè)廣告”，楊明指出，從行為目的看，盡管競價(jià)排名并不直接顯示廣告的內容，而是采用標題鏈接的形式。但是競價(jià)排名與傳統廣告用競價(jià)的方式來(lái)爭奪黃金時(shí)段或黃金版面的目的是一樣，都是為了讓廣告主在浩如煙海的信息海洋中獲得一個(gè)醒目位置，以便消費者識別。因此，競價(jià)排名當然也應該算是一種廣告推廣。

中國商業(yè)法研究會(huì )理事、中南財經(jīng)政法大學(xué)教授喬新生也認為：“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )搜索引擎公司的競價(jià)排名經(jīng)營(yíng)模式，與傳統的廣告經(jīng)營(yíng)模式并沒(méi)有本質(zhì)的區別。”

喬新生談到，對于我國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )領(lǐng)域存在的廣告行為，現行的廣告法的確沒(méi)有作出明確規定。傳統的廣告是廣告經(jīng)營(yíng)者接受廣告主的委托，由廣告的發(fā)布者發(fā)布信息的行為，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )搜索引擎公司接受廣告主的委托，對互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )搜索信息進(jìn)行商業(yè)化調整，從而達到廣而告之的目的。只不過(guò)這種行為與傳統的廣告行為相比，具有間接性和隱蔽性。

也有學(xué)者指出，提供競價(jià)排名服務(wù)的行為并不完全符合現行法律意義上的廣告行為，但符合廣告介紹產(chǎn)品和服務(wù)的商業(yè)本質(zhì)。

呼吁競價(jià)排名條款入法

喬新生認為，競價(jià)排名機制引起問(wèn)題的實(shí)質(zhì)不是對競價(jià)排名本身的爭議，而是對競價(jià)排名造成的虛假推廣鏈接的爭議。不能因噎廢食，因為對競價(jià)排名提供虛假推廣鏈接的質(zhì)疑而徹底否定競價(jià)排名的存在。

現今我國法律框架內與競價(jià)排名相關(guān)的法律大概有廣告法、反不正當競爭法、商標法、反壟斷法、民法通則、侵權責任法等法律，但在現有法律框架內，找不到可以直接規制競價(jià)排名機制的依據。

對此，楊明建議，針對廣告法的修訂，立法者應當充分考慮當下商業(yè)廣告經(jīng)營(yíng)的最新實(shí)踐，將競價(jià)排名這種新型廣告形式納入規制的范疇，從而促進(jìn)網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下的商業(yè)活動(dòng)更加有序、規范地發(fā)展。

喬新生認為，廣告法應當將現實(shí)生活中存在的互連網(wǎng)絡(luò )廣告以及互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )的各種商業(yè)推廣活動(dòng)的納入其中，通過(guò)強化互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)者的法律責任，從而凈化我國廣告市場(chǎng)環(huán)境。廣告法應當規定，如果互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )搜索引擎公司收取費用或者存在其他的利益交換，應當以商業(yè)廣告論處。廣告法應當與消費者權益保護法、反不正當競爭法等相關(guān)的法律規范相銜接，建立一個(gè)互聯(lián)互通的法律網(wǎng)絡(luò )，讓互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)者在法律的引導下從事商業(yè)推廣行為。

喬新生談到，互連網(wǎng)絡(luò )搜索引擎公司與一般的廣告發(fā)布者有所不同，但是，互連網(wǎng)絡(luò )搜索引擎公司必須遵循“紅旗原則”，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )搜索引擎公司應當對自己的搜索行為承擔必要的審查責任，與收取費用的相關(guān)企業(yè)承擔連帶責任。如果明知搜索排名靠前的企業(yè)是違法企業(yè)，其生產(chǎn)銷(xiāo)售的產(chǎn)品是違法產(chǎn)品，收取費用之后，仍然將其列入搜索排名之中，那么，應當追究其法律責任。

記者獲悉，中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長(cháng)、競爭法研究所副所長(cháng)楊東正在負責國家工商管理總局“《反不正當競爭法》修改”的課題，他表示：“我們準備將競價(jià)排名納入《反不正當競爭法》的規制，當然，廣告法也可以納入競價(jià)排名。從反不正當競爭角度來(lái)說(shuō)，廣告法作為特別法對競價(jià)排名作出規定也有必要。”